23 ноября 2016, 16:18, Романова Юлия, ведущий юрисконсульт компании Salvar
Взыскание долгов в ЖКХ в сегодняшней реальности так или иначе соприкасается с банкротством. В сознании обывателя банкротство ассоциируется с разорением и крахом, в свою очередь юристы расценивают банкротство как инструмент. И этот инструмент может служить, как цели понуждения должника одномоментно оплатить долг, так и цели реализации доктрины «Fresh start».
Говоря о том, как процедура банкротства используется кредиторами для понуждения к оплате долга, необходимо обратить внимание на то обстоятельство, что эффективность работы службы судебных приставов оставляет желать лучшего. А в типичной для ЖКХ ситуации, когда деньги должника находятся у платежного агента, судебный пристав часто вообще не может «добраться» до денег должника. Поэтому для кредитора остается, пожалуй, единственная возможность заставить должника платить – это инициировать его банкротство. Но что это дает кредитору?
Процедура банкротства дает возможность проанализировать всю финансово-хозяйственную деятельность должника за последние три года, в том числе все банковские транзакции по расчётным счетам должника и его платёжных агентов. Если такой анализ делается качественно – его результаты дают ясную картину того, кем, когда и на какие цели тратились деньги.
Следующим шагом является оспаривание в суде всех выявленных подозрительных сделок должника. Целью оспаривания является возврат должнику всего полученного по сделке другой стороной. Оспаривать подозрительные сделки имеет право арбитражный управляющий и кредиторы должника.
Что же такое подозрительные сделки должника, которые могут быть оспорены в рамках дела о банкротстве? Закон о банкротстве выделяет две группы подозрительных сделок: сделки, совершенные во вред интересам кредиторов, и сделки, при исполнении которых одному из кредиторов оказано предпочтение в удовлетворении его требований по сравнению с другими кредиторами.
Сделками, совершенными во вред имущественным интересам кредиторов, как правило, признаются сделки по выводу денежных средств по формально легитимным основаниям. Как правило, это выплата премии руководящему составу должника (в том числе и через принудительное решение комиссии по трудовым спорам), а так же заключение необоснованных с точки зрения уставной деятельности должника сделок. Правоприменительная практика исходит из того, что выплата стимулирующих выплат в предбанкротном состоянии недопустима.
В ряде случаев по указанным основаниям оспаривается и договор с платежным агентом (расчетным центром). Это происходит в случае установления необоснованно высокого агентского процента за оказываемые услуги. При этом, факт оказания услуг значения для признания недействительной сделки не имеет.
Как ни странно, под угрозой по данным категориям сделок оказываются налоговые органы, фонды (пенсионный фонд России и ФСС), ресурсоснабжающие организации. Применительно к налоговой инспекции и фондам оспариваются сделки в случае принудительного списания денежных средств с расчетного счета должника.
Кроме этого, информация, полученная в результате финансового анализа позволяет составить аргументированное обращение в правоохранительные органы по вопросу проверки на предмет наличия признаков состава преступления. Обычно речь идет о таких составах преступлений как мошенничество, присвоение или растрата, преднамеренное банкротство, злоупотребление полномочиями. Если раньше большинство обращений арбитражных управляющих в правоохранительные органы заканчивались вынесением постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, а статья Уголовного кодекса о преднамеренном банкротстве была скорее «мертвой» нормой, то в последнее время прослеживается тенденция роста как количества возбужденных уголовных дел по преднамеренному банкротству, так и обвинительных приговоров судов.
Вот яркий пример. ООО «Тепловые сети Воркуты» задолжало компании «Т-Плюс» 5,2 миллиарда рублей. Судя по материалам уголовного дела, которое было возбуждено против директора, его действия были просты и наивны: он собирал деньги за энергию с потребителей, однако вместо того, чтобы перечислять их производителям тепла и электроэнергии, предоставлял их в виде беспроцентных займов многочисленным ООО «Рога и копыта». В марте 2016 года директора осудили и приговорили… к штрафу в 1 миллион рублей.
Или вот еще одна история. В августе 2016 года бывший директор управляющих компаний «Пермский мастер комфорта» и «Жилсервис» был признан виновным в присвоении денежных средств в особо крупном размере, злоупотреблении полномочиями и преднамеренном банкротстве управляющей компании. Впервые в России суд приговорил экс-директора УК к реальному заключению — лишению свободы сроком на 4,5 года и штрафу в размере 700 тысяч рублей.
Эти примеры наглядно иллюстрируют тенденцию ужесточения правоприменительной практики по уголовным делам в сфере ЖКХ. Кроме этого, сейчас в процедурах банкротства активно применятся субсидиарная ответственность – ответственность всем своим имуществом топ-менеджеров и бенефициаров должника по долгам общества. К субсидиарной ответственности при наличии оснований могут быть привлечены все лица, фактически руководившие компанией или имевшие возможность давать обязательные для исполнения указания. В том числе и главный бухгалтер. Речь идет о ситуациях, когда документы бухгалтерского учета утрачены, учетные данные искажены, в результате чего невозможно сформировать конкурсную массу. Совет тем, кто думает в преддверии банкротства «потерять документы» — не теряйте голову, возможны противопоказания!
Итак, за какое противоправное поведение наступает субсидиарная ответственность? В случае доведения компании до банкротства или при нарушении обязанности подать заявление о банкротстве. При этом бремя доказывания того, что банкротство наступило не по вине директора или акционера компании законом возложено на них самих! То есть лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности должно суметь доказать суду, что банкротство наступило не по их вине, и что они действовали добросовестно и разумно в интересах должника. При совершении необдуманных действий, доказать это бывает непросто.
Одним из правовых механизмов, обеспечивающих защиту кредиторов, не осведомленных по вине руководителя должника о возникшей существенной диспропорции между объемом обязательств должника и размером его активов, является возложение на такого руководителя субсидиарной ответственности по новым гражданским обязательствам при недостаточности конкурсной массы.
Таким образом, в правоприменительной практике наблюдается тенденция привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности при неподаче заявления о банкротстве в случае дисбаланса активов и пассивов. Полагаю, что такое развитие событий не может оставить безразличными руководителей управляющих компаний, поскольку в предпринимательской деятельности управления эксплуатацией жилого и нежилого фонда законодательно заложена убыточность.
Кроме того, активы управляющих компаний, в отличие от промышленного предприятия или ресурсоснабжающей организации, специфичны и составляют в 99 процентах случаев задолженность физических лиц по квартплате. Следовательно, размер субсидиарной ответственности бывших руководителей управляющих компаний за счет специфических и малоликвидных активов всегда будет значительно выше (больше), чем у других должников (к примеру, промышленных предприятий).
Из других оснований привлечения к субсидиарной ответственности стоит несколько слов сказать о недостоверном бухгалтерском учете или его утрате, повлекшем невозможность сформировать конкурсную массу. Одним из наиболее легких выходов бывшему руководителю должника кажется «утрата» документации и следов всех подозрительных сделок с ней. Однако, суды в данном случае приходят к выводу об ответственности руководителя, удовлетворяя заявления о привлечении к субсидиарной ответственности.
Таким образом, должник сразу или со временем понимает, что активно проводимая в интересах кредиторов процедура банкротства создает достаточно серьезные угрозы для активов и свободы топ-менеджеров и возможно предпочитает из двух зол выбрать наименьшее – договориться о разрешении долгового конфликта с активным кредитором с сильной переговорной позицией.
Но начали-то мы с того, что банкротство может использоваться и должником в целях защиты от кредиторов. Действительно, законодательство многих стран с развитой рыночной экономикой дает должнику возможность, пройдя процедуру банкротства избавиться от долгов, которые нечем оплатить, и начать новую финансовую жизнь. Российское законодательство о банкротстве не является в этом смысле исключением и тоже дает должнику такую возможность. В определенных случаях руководитель должника обязан подать заявление о банкротстве. За неисполнение такой обязанности закон устанавливает субсидиарную ответственность по долгам компании, а так же административную ответственность руководителя вплоть до дисквалификации. В настоящее время системными усилиями банков, налоговой службы проведение процедуры банкротства для должника существенно усложнено.
Резюмируя, можно сказать, что банкротство для должника как инструмент списания долга возможно, но процедура требует серьезной, качественной предварительной подготовки. При этом всем заинтересованным лицам пора понять следующую истину – лояльность арбитражного управляющего сегодня не является залогом успеха. Все дело в том, что по действующей редакции закона о банкротстве кредиторы и налоговая служба имеют право самостоятельно, без арбитражного управляющего, обжаловать подозрительные сделки должника и обращаться в арбитражный суд с заявлением о привлечении топ-менеджеров и бенефициаров к субсидиарной ответственности.
Таким образом, банкротство может быть как щитом для должника, так и мечом для кредитора. И тем и другим нужно уметь пользоваться. Банкротство это не панацея от всех проблем с долгом. Как кредитор рискует, начав банкротство должника впустую, без результата потратиться на финансирование банкротства, так и должник, решив заявить о собственном банкротстве для списания долгов, рискует нарваться на подготовленного кредитора, который создаст серьезные проблемы бенефициарам должника.
Безусловно, риски есть. И защита от рисков это, по сути, всегда мена: один риск, вероятность наступления которого оценивается более высоко, меняется на другой риск, вероятность наступления которого кажется ниже. Кто-то выбирает для себя стратегию «отстраненности от рисков», сохранения пусть порочной, но привычной уму и сердцу стабильности. Другие, напротив, не страшатся рисков, потому, что умеют ими управлять.